O STF finalizou o julgamento do RE 1.072.485, no qual declarou constitucional a contribuição previdenciária sobre o terço de férias gozadas. Mantendo dessa forma, a não incidência apenas sobre as indenizadas na rescisão, até porque, neste último caso, a não incidência está prevista na Lei 8.212/91.
Ainda é possível que a empresa recorra desta decisão em “embargos de declaração”, para que essa resolução produza efeitos somente para o futuro, já que o STJ pacificou a não incidência em recurso repetitivo (RESP 1.230.957), o que estimulou muitas empresas a fazerem compensação com os créditos oriundos da contribuição sobre estas verbas.
Mas não é só: o próprio Plenário do STF, no julgamento do RE 593.068/SC, onde o relator Ministro Roberto Barroso, em regime de Repercussão Geral (Tema 163), fixou a tese de que, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.
Essa decisão do STF no RE 1.072.485, mais uma vez, acena para insegurança jurídica no Brasil, bem como é um alerta para que as empresas tenham mais cautela ao fazerem a compensação sem prévia decisão judicial.
A propositura de ação judicial tem um lado desvantajoso, em face da vedação de compensação antes do trânsito em julgado, contida no art. 170-A do CTN e na Súmula 212 do STJ. Essa regra deveria ser revista em virtude do contexto criado pelas decisões em recursos repetitivos e/ou com repercussão geral.
Com decisões como essa do STF, e se não houver modulação de efeitos, como ficará a situação das empresas que fizeram compensações acreditando na decisão do RESP 1.230.957?
Vale ressaltar o risco de a RFB aplicar a multa de 50% sobre o valor “indevidamente” compensado, prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996. Quanto a este tema, aguardamos a conclusão do julgamento do REX 796.939 e da ADI 4.905. O relator do REX, Min. Fachin, já propôs a tese de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária, por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Para empresas que promoveram a compensação tributária, vale seguir o tema à risca. Infelizmente, mais uma vez, o contribuinte é quem padece com a insegurança jurídica em nosso país.
